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守住社会稳定的底线

luxin — Mon, 01 Mar 2010 09:32:51 +0800

    曾有人忧心如焚地问我，根据中国目前的情况来，制度改革有没有可能？中国还有没有希望向好的方向转变？我的回答是有希望，这希望就在于面对社会压力时的理性选择！
    当矛盾加深，社会压力越来越大，大家都感到无路可走的时候，各种社会力量就要开始寻找底线了。假如不这么做，大的社会动荡就会发生，会彻底破坏社会秩序。面对这种情况，有两种最为基本的选择。其一，对这种灾难性后果的担心，会促使各个利益群体走向理性的妥协，去理智地寻找大家都能接受的底线。其二，也有可能因没有这种妥协而发生根本性的、革命性的动荡——从目前的情况来看，中国绝大多数人还是希望社会的冲突能获得控制，也就是说，大多数人还是不希望中国发生较大规模的动荡。问题是，中国社会各阶层，特别是存在利益冲突和政治冲突的阶层如何才能实现有利于社会结构稳定的某些妥协？这在很大程度上取决于社会成员特别是冲突的各方能否寻找到一个各方都能接受的底线！
    那么，什么是中国当前社会稳定的底线呢？在我看来，如何促成宪法的真正落实，让宪法成为中国社会稳定的基石应成为全社会的公识！

摘自——于建嵘2000年12月26日在北京律师协会的演讲地点北京财政部礼堂

读书笔记—–《犯罪总论问题探索》之十

luxin — Mon, 01 Mar 2010 08:54:55 +0800

十、危险犯问题
    危险犯是刑法规定的重要的犯罪类型，危险犯的理论涉及诸多基础性的刑法理论，具有艰深而复杂的特点。本章作者从“危险犯的定义”、“危险犯的范围”、“危险犯的分类”、“危险犯与相关概念的关系”、“危险犯的犯罪形态”五个方面阐述了自己对危险犯问题的看法。
    作为与实害犯相对应的犯罪，危险犯在现代刑法中占有重要的地位并在实体规定上有不断增加的趋势；在刑法理论上也占有重要的一席之地。科技的发展和工业社会的日益发达，一些违法行为越益显示出对于社会公共安全、公共秩序的危险性。因此，对危险犯的研究，已从刑法解释学上的继儿变成了宠儿。
    对于危险犯的定义“以行为人实施的危险行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态为既遂标志的犯罪”，作者认为这是我国目前的通说，来源于日本和我国台湾地区的刑法理论。这种看法实际上把我国刑法分则以既遂为模式这种观点作为自己的理论前提。对此作者认为值得怀疑。（根据这一理论，危险犯理所当然的与行为犯、结果犯一道被认定为既遂犯了。）
    作者认为：危险犯就是指以行为人实施的危害行为导致了某种特定的危险状态出现为犯罪成立条件之一的犯罪。根据这个定义，如果行为造成了危险，就有可能成立犯罪;反之，不成立犯罪。这个定义具有以下三个优点:
    1、它符合我国刑法分则的规定。认为危险犯以危险的发生为成立条件，就是说，当行为不足以造成危险时，不成立犯罪。
    2、它符合我国的刑法理论。犯罪构成是在犯罪概念的基础上，进一步回答犯罪是怎样成立的，犯罪成立需要具备哪些法定条件，并不回答犯罪形态的问题。换言之，行为符合犯罪构成是认定行为是否构成犯罪的惟一标准。危险犯以危险的发生为构成要件，危险不发生，就不构成犯罪，这正符合我国的刑法理论。
    3、这种定义有利于鼓励犯罪人中止犯罪。
    作者认为，如何理解危险犯中的危险，将在很大程度上影响危险犯的范围。作者指出，危险犯中的危险不是指行为人的危险，而是指行为后的危险状态。
    从我国刑法分则规定看，危险犯并不限于危害公共安全罪中。我国对危险犯的规定有一个共同点，即所有危险犯的危险只能是公共危险，都只针对不特定或多数人的生命、健康和财产。
　　传统刑法理论依据危险状态之不同，将危险犯分为两种：具体危险犯和抽象危险犯。作者也是按此对危险犯进行分类。
    作者认为，具体危险犯，是指以法律条文明文规定的以危险的发生为构成要件的犯罪。这里有两个特点：一是法律的明文规定，二是特定危险状态是否出现，应根据案件当时的具体情况由法官进行判断。
    故意具体危险犯的主观特征是，其认识因素中，首先要求行为人认识到行为的危害性质，即认识到自己实施的某种行为会导致某种危害结果。其次行为人还要具体地认识到这种危害社会的结果是针对公共安全的。　　
　　具体危险犯的存在扩大了传统的结果犯的范围，体现了危险犯将防线向前推置的社会防卫的本质。我们认为，具体危险犯属于结果犯的范畴，在我国刑法分则中，仅限于141条（生产、销售假药罪）、143条（生产、销售不符合卫生标准的食品罪）、330条（违犯传染病防止规定罪）、332条（违犯国境卫生检疫规定罪）、334条（非法采集、供应协议、制作、供应协议制品罪）等5条。而116条（破坏交通工具罪）和117条（破坏交通设施罪）等类似条款只能如前文所述，理解为相应条款的未遂犯不是具体危险犯，这也是我国立法上的一个缺陷。
　　由于刑法条文中一般不标明抽象危险，所以，关于他的性质、地位问题至今仍是个悬而未决的难题；同时对抽象危险犯的存在持否定态度的也不乏其人。作者认为抽象危险犯是存在的。
　　何谓抽象危险，有形式说与实质说之争。　　
    形式说认为，抽象的危险犯，是侵害犯、具体危险犯以外之犯罪，虽非单纯以行为人之违反规范为处罚之根据，但因相当于构成要件之类型的事实发生，即有侵害法益之危险，并不问其有无具体的危险之发生。故此类犯罪，免除裁判官审查有无危险发生之义务。
    实质说认为，判断抽象危险时，不能仅从形式上看行为是否符合法律所规定的犯罪构成要素，而且还必须根据各个具体的事实加以实质的判断。
    作者认为，抽象危险犯是危险犯的一种，它当然也以行为造成的危险为构成要件。并且，抽象危险犯的危险，也必须是现实的、客观的存在，而不是所谓抽象的、虚拟的存在。在这一点上，它与具体危险犯相同。不同的是，对于具体危险犯，实施了构成要件规定的行为，危险不一定发生，还须结合具体情况进一步判断。但抽象危险犯不同，抽象危险犯构成要件对行为的规定表明一旦实施符合构成要件的行为，危险必定会发生。这种发生不是拟制、推定的，而是必然的、现实的与行为同时发生。
    对于危险犯与行为犯、结果犯的关系，作者认为，犯罪结果是指犯罪行为对刑法所保护的法益造成的实际侵害事实。危险犯是以行为导致的危险为构成要件的犯罪。因此，危险犯不属于结果犯，而是行为犯的一种。
    危险犯与结果犯的区别主要有两点：（1）前者只需要发生特定的危险就可成立犯罪，不需要发生实际的犯罪结果；后者必须发生法定的犯罪结果，行为始成立犯罪。（2）危险犯存在既、未遂形态，结果犯只有犯罪是否成立的问题，不存在既、未遂形态。
    形式犯与实质犯的分类由来已久，大多数学者认为形式犯是不以对合法权益的侵害或威胁为内容的犯罪，实质犯是以对合法权益的侵害或威胁为内容的犯罪。
    作者认为，对犯罪进行分类，应具有分类的意义，把犯罪分为形式犯与实质犯，并无多大的意义。因为刑法以保护合法权益为目的，所有分则条文都有其保护的主法权益，只有侵害或威胁了合法权益的行为，才是符合构成要件的行为。只有侵害或威胁了合法权益的行为，才会被刑法规定为犯罪；对合法权益没有丝毫威胁的行为，刑法就不可能将其规定为犯罪。因此，所有的犯罪都是实质犯。
    对于危险犯的犯罪形态，作者认为，故意危险犯是否存在不同的犯罪形态，危险犯的既、未遂标准是什么，这些问题不但在理论上争论不休，而且对司法实践有直接的指导意义，研究危险犯的犯罪形态问题，具有重要的理论和实践意义。
     (一)危险犯的预备形态
    危险犯是否存在预备形态?有两种观点:一种是否定说，这种观点否定危险犯存在“未完成形态”，也就否定了危险犯的预备态。另一种是肯定说，指出危险犯可以成立犯罪的各种未完成形态。
    作者同意肯定说。作者认为，危险犯是不以实害结果发生为构成要件的故意犯罪，并且我国刑法以处罚所有预备犯为原则，因此至少在理论上危险犯存在预备形态，只不过危险犯的预备形态必须在行为己造成危险的前提下才能存在。
    (二)危险犯的未遂形态
    危险犯有没有未遂，学者观点很不一致，作者认为，危险犯存在未遂。危险犯是以危险状态的出现为构成要件的犯罪，危险状态出现，只说明犯罪成立，并不说明犯罪既遂。即使是抽象危险犯，虽然一实施符合构成要件的行为，危险就会出现，但这仅仅表明行为构成犯罪，可能出现各种形态，并不是说一实施行为就已既遂。
    判断危险犯既、未遂的标准是什么?
    根据我国刑法第23条的规定，“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”区分既、未遂的关键在于犯罪目的是否得逞，行为人所追求的危害结果是否发生。因此，对得逞与未得逞含义的准确理解，直接关系到犯罪既遂与未遂的准确认定，是刑法关于犯罪既、未遂标准的具体化。
    (三)危险犯的中止形态
    危险犯存在中止形态，这一点理论上并无异议。问题在于危险状态出现后，行为人自动采取一定的措施，解除这种危险状态时，能否成立犯罪中止?
    作者认为，危险犯是以危险状态出现为犯罪成立条件的犯罪，危险出现只意味着在符合其他构成要件时犯罪就成立，但危险犯的既遂是指行为人所希望的实害结果发生。因此，当这种所希望的实害结果发生前，只要行为人自动防止了这种实害结果的发生，符合中止犯的条件，就构成危险犯的中止。
    对于危险犯的研究,理论界存在许多的争论。我国刑法学界研究危险犯的时间还是比较短得，因此，也是观点林立,歧见纷呈,许多见解难说哪家成熟。不过我还是倾向于赵秉志老师的观点。

她会一路走好

luxin — Thu, 11 Feb 2010 08:50:43 +0800

    何谓刑事辩护，任何人在遭到司法机关追究刑事责任时，都有权针对被指控的罪行进行无罪、罪轻，减轻或者免除刑事处罚的申辩和辩解，这就是刑事辩护。
   “刑事”是相对于“民事”而言，也即是有关刑法的。“辩护”就是以“辩”为手段、目的、方法，达到“护”的目的。
   我国宪法第125条规定“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。”我国刑诉法对此作了进一步的阐述，刑诉法第11条规定“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”
   法律赋予被告人在刑事诉讼中有辩护的权利，这实际上是法律赋予被告人的一项民主权利。
   辩护权主要是指被告人针对指控进行反驳、辩解以及获得辩护人帮助的权利。
   刑事诉讼是国家对犯罪进行追诉和惩罚的活动，它以国家公诉为原则。在刑事诉讼中，控诉方与被告方在参与诉讼的能力方面存在着严重的不平等现象。控诉方在诉讼中主要有以下优势：1、控诉方作为国家利益的代表，以国家的名义进行活动，其权利的行使有国家强制力作保障，控诉方对刑事诉讼的参与旨在履行法律所赋予的职责和权力。2、控诉方可对被指控人采取逮捕、拘留、取保候审、监视居住、拘传等强制措施，以限制其人身自由。3.在审判前的阶段，控诉方有权讯问被指控人，并且被指控人的陈述可以作为支持控诉方指控的一项重要证据；此外，控诉方还可采取搜查、扣押等手段收集证据。控诉方可获得并利用国家提供的司法资源，他们拥有为有效收集证据所必需的人力、财力和物力。4、在审判阶段，国家公诉人作为专业法律工作者，不仅拥有法律专门知识，而且具有出庭支持公诉的丰富经验。而被告方的劣势是：1、被指控人在诉讼中是被追诉刑事责任的对象，他是以个人名义并旨在为维护个人利益而进行防御活动的，他不拥有国家强制力的保障。2、被指控人是各种强制措施的承受者，承受着强大的精神压力。3、被指控人往往被限制了人身自由，无法充分地从事调查、收集证据的活动。4、被指控人一般不精通法律，难以有效地为自己辩护。从上面的优劣对比中可以看出：在刑事诉讼中，切实保障被指控人的辩护权、加强辩护职能、完善刑事辩护制度至关重要。刑事辩护制度与人权保障问题相联系，这一制度的建立使得国家追诉犯罪的活动不至于过分职权化，有利于防止个人权利遭受国家不当之侵害。“法律所规定的程序性权利本身不是结果，它们是防止府权力滥用的工具。”正因为如此，刑事辩护制度在刑事诉讼占有举足轻重的地位。在刑事诉讼中，仅强调控辩双方诉讼地位的形式平等是远远不够的，更重要的是通过加强对被告方的特殊保护对控辩双方事实上所处的不平等状态加以平衡，以保障刑事诉讼公正进行。
   法律赋予犯罪嫌疑人、被告人以辩护权的一个重要目的，就是要使犯罪嫌疑人、被告人从诉讼客体的地位中解放出来，成为诉讼的主体。需要指出的是，辩护权的受益者不仅仅是犯罪嫌疑人、被告人个人，而是全体社会公民，因为任何公民都有涉嫌犯罪的潜在可能性，都有可能成为犯罪嫌疑人、被告人，这时辩护权就成为他的合法权益的法律屏障。“认真负责、积极热心的辩护律师是自由的最后堡垒是抵抗气势汹汹的政/府欺负它的子民的最后一道防线，辩护律师的任务正是对政/府的行为进行监督和挑战，要使这些权/势在握的尊者对无/权无/势的小民作出格行动前三思而后行，想想可能引起的法律后果，去呼吁、去保护那些孤立无援、无/权无/势的民众的正当权利。”因此，辩护制度是现代民主和法治社会不可缺少的组成部分。
   惩罚犯罪和保障人/权是刑事诉讼法的双重目的。通过及时惩处犯罪人来保护公民的合法权利，以及在打击犯罪的同时保障无罪的人不受刑事追究，这只是保护公民的一个重要方面。一部刑事诉讼法不仅是赋予国家机关一定权力的法律，也更是限制国家权力以防止公民权利受到政府侵害的法律。
   为此，一个律师，一个从事刑事辩护的律师，是需要认认真真的学好刑事诉讼法的。不仅是要熟悉刑事诉讼法的条文，并熟练的应用之，更应理解和认识刑事诉讼的目的和价值。明白辩护律师在刑事诉讼中的责任。
   辩护律师参加诉讼的目的是帮助被告人、犯罪嫌疑人依法行使辩护权，维护被告人、犯罪嫌疑人的合法权益。这里要强调的是：维护“合法权益”。辩护律师在法庭上就法律问题发表的观点是为审判人员准确适用法律提供参考意见。
   我国社会主义辩护制度的确立经历了一个漫长、曲折的道路，尽管步履维艰，但她一直在前行。我坚信她会一路走好。

律师与社会正义

luxin — Fri, 08 Jan 2010 12:42:59 +0800

引中国法学网熊秋红文

在我国，有学者言：“公、检、法、律是推进社会法治进程不可或缺的四个车轮。”这样的论断让人对律师的社会角色充满困惑：律师与警察、检察官、法官之间是何种关系？四种法律职业与社会法治进程究竟产生何种关联？在我国律师制度起步之初，律师被定位为“国家的法律工作者”，公、检、法、律共同作为国家法律实施者，体现出“权力一体”的态势，背后所隐含的制度逻辑――控制社会与法治化的目标――保障民权之间出现了明显的背离。

1996年颁行的律师法将律师界定为“为社会提供法律服务的执业人员”，这一界定本身体现出对律师职业的重新认识。在法治化的框架之下，司法独立是其中的核心原则，法官独立、公正的裁判被视为社会正义的最后一道防线；警察、检察官代表国家或政府追诉犯罪，担当社会秩序的维持者角色；而律师则站在警、检的对立面，协助犯罪嫌疑人、被告人维护自身的合法权益。在刑事司法中，公、检、法、律形成一种“三角形”的结构，而非“车轮说”中的“长方形”。

现代律师制度的建立与在刑事司法领域确认与国家追诉权相抗衡的被告辩护权密切相关。在国家与社会的二元结构中，律师代表着一股来自于社会的重要力量。就刑事司法而言，律师的参与为传统上由国家官员和公民个人组合的刑事诉讼格局注入了一种新的社会力量。律师的基本使命可以概括为维护民权、完善法制和实现社会正义。律师对社会正义的促进有其特有的方式，即通过寻找法律空隙、运用辩护技巧、提供法律意见等，维护委托人的利益，最终在总体上促进社会公共利益的实现。这种特有的方式带来了律师道德方面的难题。

在“法律职业共同体”中，律师职业面临着最为艰难的道德困境。这种困境源自于律师职业道德与社会整体道德之间的冲突。在对抗制的理念之下，律师关注的焦点是委托人的利益，而非社会的公共利益，所谓社会正义的实现，留给一只“看不见的手”去操纵，因而律师总是面临着忽视社会整体利益的责难。在法律实践中，律师常常需要面对职业道德与社会良知之间的抗争、对委托人忠诚与对社会负责之间的博弈。职业道德要求律师在法律许可的范围内最大限度地代表委托人的利益，律师应当将委托人的利益放在第一位，对抗制解除了律师对非委托人的道德义务，即律师不对对方当事人和第三方负责。在这里，制度合乎道德地要求律师去做在社会公众看来似乎不道德的事情。

随着社会法治化程度的提高以及社会关系的日趋复杂化，律师的作用发生着一些微妙的变化，由此也影响到对律师所承担的社会角色的反思。律师以其所掌握的法律专业知识，向社会提供法律服务，他们所服务的对象既包括强势群体如大公司，也包括弱势群体如农民工，律师代表强势群体与代表弱势群体，其中所面临的道德问题存在差异。律师如果仅关注自身利益，完全漠视社会正义，通过建立律师制度以实现社会正义，可能会成为一种“神话”，律师在社会公众心目中的形象必将大打折扣。

在一些法治发达国家，从“委托人的律师”到“人民的律师”，对律师道德观的争论、调整，推动着律师群体进行道德自省，在法律职业活动中平衡公私利益，恪守道德底线，重塑职业形象。公益诉讼的兴起，使律师不仅代表买得起法律服务的富人，也去扶助那些买不起法律服务的穷人，并促进以实现社会正义为目标的法律改革；律师的法律服务延伸至社区，律师在社区中扮演领导者的角色，从而推动社会公共问题的解决。中国的律师界应当在加强律师职业的独立性、更好地维护委托人的利益以及促进社会正义的实现等方面作出努力。社会正义的工程师――这就是律师理想的职业形象

来源:中国法学网

做律师的不能不关心这一结果

luxin — Thu, 07 Jan 2010 11:13:01 +0800

李庄案明日宣判辩护律师称只要判有罪就上诉
2010年01月07日 04:40　来源：新京报　
昨日，记者获悉，重庆市江北区人民法院将在明日开庭宣判李庄案。李庄的辩护律师高子程表示，与李庄商量的结果是，只要判有罪就会上诉，不排除终审后申诉到最高院。
　　昨日，江北区法院有关人士证实，明日上午9点半将在该院开庭宣判李庄案。旁听人员，需要到该院再次办理旁听手续。
　　李庄的辩护律师高子程表示，原打算宣判日不去庭审现场的他，决定参加8日的一审宣判。
　　昨日，高子程表示，此案只要一审判决李庄有罪，不管量刑轻重及是否缓刑，李庄和两名辩护律师商议后的决定是一定要上诉。
高子程及陈有西认为，上诉到重庆市第一中级人民法院后，该院终审极可能维持原判，但李庄及辩护人将逐级申诉，直至申诉到最高人民法院。
(记者褚朝新）

做律师的不能不关心这一结果，尤其是做刑辩律师的。

读《刑事诉讼的前沿问题》

luxin — Wed, 06 Jan 2010 16:14:14 +0800

《刑事诉讼的前沿问题》作者陈瑞华 2000年1月第一版

   《刑事诉讼的前沿问题》一书是作者继《刑事审判原理论》以后，研究刑事诉讼理论问题的第二部著作。作者以专题的形式研究了刑事诉讼的一系列前沿问题，试图对中国刑事诉讼法学基础理论的研究作出系统的总结和清理，并对中国的刑事诉讼程序和司法制度进行了全面反思。
      2000年购得此书，今此重读还是感到那样的亲切和深刻。
      作者以“通过程序实现法治”这一篇章作为全书的代序言，从而展开“对中国刑事诉讼法学的产生、发展和现状作了宏观上的回顾和总结，对刑事诉讼一系列基本理论范畴进行了历史的、比较的考察和分析，对中国刑事诉讼法学体系的重新构建进行了探索，并对证据法学的理论基础进行了深入的反思。”
      不过给我留下深刻影响的还是那篇“通过程序实现法治”的代序言。“为了防止官员们在司法活动过程中不至于滥用权力，国家制定了一种专门的程序法——刑事诉讼法。”“任何诉讼都要求有控诉、辩护、审判三方构成的结构，其间控诉与审判必须有主体角色上的分离，辩护也必须强大到足以与控诉相抗衡，并制约审判的程度。”作者认为，要实行真正的“法律的统治”，而不是“运用法律治民”，就必须防止刑事诉讼成为国家对个人的报复行为，必须将刑事诉讼活动纳入到国家与个人进行平等的理性对抗中来，是国家追究个人的任何行为和决定都具有正当和合理的基础。
      “在自己的权益面临威胁时，人们不仅关注自己利益被剥夺的实际结果，而且也重视自己被对待的方式，在不幸的结果确属不可避免的情况下，人们可能更加注意自己是否受到了公正、人道的对待。”
      过程和结果，程序和实体，这都应该是我们所关注的。
      但是，传统的刑事诉讼目的双重论并没有能够准确地阐释现代刑事诉讼目的理论的本质性特征，特别是把打击犯罪仍然作为刑事诉讼的首要目的，则是对现代刑事诉讼目的理论的重大误读。这一陈旧过时的理论范式已经远远不能适应当今深刻变革的社会和时代发展的需求，且在司法实践中也是相当有害的，已经成为滋生冤假错案现象的主要思想根源。
       实际上，现代民主法治社会刑事诉讼程序所承载的目的应该是正当程序和保障人权，所有刑事诉讼基本理论的预设，无不以正当程序和保障人权为出发点和归宿。
      要将惩罚犯罪和保障人权的双重目的统一起来，当前最重要的是在刑事司法程序的基本精神层面确立“正当程序”观念。要使人们认识到刑事司法程序并不限于维护秩序、惩罚犯罪这一单一功能，更其主要的是它也发挥着保障人权的独立作用。通过对犯罪人的及时惩处保护公民的人身、财产、生命等合法权利，在打击犯罪的同时保障无罪的人不受刑事追究，这只是权利保障的一个方面；更为重要的是，公民的财产乃至生命等权利不仅可能受到犯罪行为的侵害，也可能因为国家权力的滥用而遭受损害，这就需要由刑事诉讼法等法律承担起限制和规范国家权力的作用。
      真正要做到“由刑事诉讼法等法律承担起限制和规范国家权力的作用”，可能还是需要时间的。作者10年前提到的观点，现在不是还没有成为“通说”吗！

读书笔记—–《犯罪总论问题探索》之七

luxin — Sun, 27 Dec 2009 10:52:45 +0800

七、犯罪过失问题
      过失犯罪，指在过失心理支配之下实施的、根据刑法的规定已经构成犯罪的行为。犯罪过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见但轻信能够避免的心理态度。犯罪过失包括疏忽大意的过失和过于自信的过失两种类型。
      作者在本章主要阐述了：注意能力和注意义务两个问题。
      作者认为：注意能力是注意义务的前提。人只有在具备注意能力的情况下，才可能履行注意义务。如果行为人本具有注意能力但没有发挥其注意能力，违反了注意义务，在其行为造成危害结果的情况下就构成了犯罪过失。反之，如果行为人虽然负有某种注意义务，但由于某种原因而在行为当时缺乏注意能力，致使无法履行注意义务，法律也不会责其不能。因此注意能力是决定犯罪过失有无的一个重要因素。
      何谓注意能力——行为人所具有的认识自己的行为可能发生危害结果的能力，认识自己究竟应采取怎样的措施才能有效地防止危害结果发生的能力和基于上述认识而采取措施，以避免危害结果发生的能力。
      如何判断一个人的注意能力，这不是一个容易的问题。每个人的年龄、智力、受教育程度、职业、传统、环境、习惯等方方面面的差异性，必然导致人的认识能力的不一样。对于这一问题，我国刑法理论界主要有四种观点。作者倾向于主客观相统一但以主观标准为主说。作者之所以倾向于此观点，基于下述四点：
      第一，社会上的人都是各个具体的人，由于年龄、生理状况、心理状况、文化水平、职业、生活阅历筝的不同，就决定了每个人所具有的认识能力是各不相同的，如果撇开各个人所特有的认识能力而以所谓一般人的认识能力判断行为人能否预见，必然会得出不合实际的结论，就会犯一刀切的错误，违背辩证唯物主义具体问题具体分析的原则。
      第二，每个人所具有的认识能力不是抽象地存在着，而是存在于一定的具体客观外部环境和条件之中，就是说行为人的认识能力要得以正常发挥必须具备一定的外部环境和条件，完全撇开这些外部环境和条件去判断行为人能否预见，必然得不出科学正磷的结论。
      第三，坚持主观标准，结合行为人自身的认识能力和行为时的客观环境和条件去判断行为人能否预见，就会得出与实际情况相符的准确结论，既不会产生客观归罪，也不会轻纵犯罪，从而使刑法保障机能和保护机能达到完美的统一，而不会偏废任何一个方面。
      第四，我们强调主观标准的决定作用，同时并不忽视客观标准的参考意义。因为社会上的人尽管各种各色但也具有一定程度的共同性，依据各类人的共同性抽象出来一个一般的标准作为判断行为人能否预见的参考，就为判断时提供一个一般的客观的尺度，也许以客观标准判断出来的结论并不准确但应该说与正确结论比较接近，然后再以主观标准加以判定，得出的结论就会更加科学合理。因此，客观标准的方法论意义是不可忽视的。惟应注意的是，客观标准中所说的一般人标准过于模糊、抽象，如何进一步丰富其内涵，使其更具操作性，应是我们今后努力研究的问题。
      作者在阐述注意能力与注意义务的关系问题时讲到，我国刑法关于注意能力和注意义务关系的问题表现在“应当预见”的规定之中。“应当预见”有两层含义：一是指行为人具有预见能力或预见可能性，二是指行为人负有义务。
      从注意义务产生的根据上讲，它不可能脱离开人的注意能力凭空产生，否则即是法律责人之所不能。
      不过对于负有注意义务但实际上却不具有注意能力的人的过失行为，又该如何追究？作者认为，明知自己不具有胜任从事某种危险活动的能力而仍然冒险从事，以致发生危害结果时应担负单刑事责任。
      注意义务是过失行为人必须履行的法律义务，我国刑法第15条已对此作了规定，“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”
      犯罪过失的本质，就在于行为人有注意能力而未切实履行注意义务，造成了危害社会结果。对于注意义务的履行，要求行为人在实施某一行为时，应时刻保持注意力紧张、集中，预见自己的行为是否可能会造成危害社会的结果；在预见到自己的行为可能会造成危害社会的结果之后，注意采取切实可行的措施以避免危害结果的发生。
     对于过失犯罪，实践中要注意的是，行为人已经遵守了注意义务，但还是没有避免危害结果的发生。对此如果追究行为人的责任，对行为人就有点强人所难了。

读书笔记—–《犯罪总论问题探索》之六

luxin — Thu, 24 Dec 2009 11:06:14 +0800

      六、人身危险性问题
    人身危险性作为刑法上的一个范畴，其最基本的含义，是指再犯可能性。人身危险性是只对刑罚产生影响，还是在犯罪构成中也有一席之地？愚见它应与社会危害性同样影响着刑法的定罪量刑。
    作者认为，“人身危险性是个十分复杂的问题，可以而且应当多角度、多层次研究，从而为正确认识人身危险性，预防犯罪提供科学依据。”
    不过在我国97刑法的具体条文中没有“人身危险性”字眼，但体现人身危险性相关精神的条文却并不缺乏。可能是自己孤陋寡闻，实务中，也没有见过一份刑事判决书以人身危险性的大小对被告人进行评价。可能是由于人身危险性属于未然的犯罪范畴，其在刑法罪责刑结构中并不当然起决定作用，只能在社会危害性的基础上起修正作用。所以，平时好讲“社会危害性”，而忽视“人身危险性”。
    对于人生危险性的特征，作者认为广义上的人身危险性有如下他正：
    1、人身危险性表现为实施犯罪可能性和再犯可能性；
    2、人身危险性这种犯罪可能性是以行为人的特定人格为其存在根据；
    3、人身危险性应包含着对犯罪倾向性人格的否定性评价因素；
    4、人身危险性具有反复继续性和可变性。
    狭义上的人身危险性还有以下几个特征：
    1、再犯可能性的主体必须是已经实施了犯罪行为的人，也即主体的特定性。
    2、再犯可能性具有存在时间上的限定性，也即只能存在于犯罪之后。
    “人身危险性是一种犯罪倾向性或可能性，有一系列主客观情况表现出来，这种预示、表现、反映人身危险性的主客观情况就是人身危险性的表征。”
    作者认为，对人身危险性的表征可以从不同角度进行分类，以下几种分类，有助于正确
    认识人身危险性在定罪量刑中的意义和对人身危险性的准确判断。
    1、主观表征与客观表征
    这是按表征存在的方式对人身危险性的表征进行分类的。反映人身危险性大小的主观
    因素为主观表征，如犯罪时的心理状态、目的、动机、思想道德面貌、法律意识等；反身危险性大小的客观因素为客观表征，如犯罪时的手段、方式、违法犯罪次数情况、、自首、立功行为等。
    2、法定表征与酌定表征
    从是否为法律规定可以将其分为法定表征与酌定表征。法律规定的反映人身危险性大小的因素为法定表征，如中止、累犯、自首、立功、惯犯等；法律未规定而理论上认为能反映人身危险性大小的因素为酌定表征。如坦白、毁证、偶犯、初犯、再犯等。
    3、定罪表征与量刑表征
    从表征所反映的人身危险性大小在定罪量刑中的作用可以将其分为定罪表征与量刑表征。反映的人身危险性大小对于定罪(即罪与非罪、重罪与轻罪)有意义的表征为定罪表征，如多次盗窃情况、偷税经二次行政处罚情况等，这些反映人身危险性较大的表征，决定着行为人的行为是否构成犯罪，是定罪表征。反映的人身危险性大小对判处刑罚的轻重以及如何具适用刑罚具有一定意义的表征为量刑表征，如累犯、中止、自首等。
    4.从重表征与从轻表征
    从表征体现出来的人身危险性是大还是小，可以将其分为从重表征与从轻表征。反映人身危险性较大的表征为从重表征，如累犯、平时一贯表现不好等；反映人身危险性较小的表征为从轻表征，如中止、自首等。
    人身危险性理论是与社会危害性紧密地联系在一起的。社会危害性是指行为人对我国的社会关系实际造成的损害或者可能造成的损害，而人身危险性是指犯罪人再犯可能性。
    人身危险性是社会危害性的有机组成部分。人身危险性的概念中包含评价性的因素，法律将人身危险性作为评价对象时的评价结果是人身危险性具有社会危害性，或者说人身危险性是决定犯罪社会危害性的重要因素。犯罪的社会危害性是人身危险性、主观恶性、法益侵害性、客观实害性的统    一，其中人身危险性是对主体有害于社会的人身的否定评价。社会危害性是犯罪的本质特征，也是犯罪构成的实质内容，人身危险性正是社会危害性的一个方面，不能将它归结为是社会危害性以外的东西。
    已然之罪的社会危害性是定罪的主要根据，但未然之罪的人身危险性也是定罪的根据。组成犯罪构成要件的各因素都在一定程度上体现着犯罪的社会危害性和犯罪人人身危险性。
    社会危害性不仅对刑事责任的有无起决定作用，对刑事责任的大小、刑罚的轻重也起着重要作用。但如果仅强调社会危害性而忽视犯罪人的人身危险性，则会在刑罚的功能由报应转向预防犯罪方面有所欠缺。在我国主客观相统一原则下，它应与社会危害性同样影响着刑法的定罪量刑。但人身危险性所起的作用不是，也不应是决定性的，即其只能在社会危害性的基础上起修正作用。