Caopeng’s Weblog

指定刻章机构是行政垄断

曹鹏 — Wed, 09 May 2012 10:21:35 +0800

图片via西安晚报

“如果不及时更换，旧公章停用后仍在使用，或能会给工作带来困难。”牛文平强调，如果发现用印单位和个人在警方指定的76家以外的地方刻章，一经查出，公安部门视情节轻重，予以处罚，并缴毁私刻印章和没收非法所得，构成犯罪的将依法追究刑事责任。（摘自2012年1月8日华商报：5月起旧公章全停用警方共指定76家刻章点办理）

刻章业属于特种行业，须经公安机关许可方能从事。有些地方公安机关说依据的是《国务院关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》（国发[1999]25号），经查该文件并未有设定行政许可的内容。

该项行政许可的依据其实是《印铸刻字业暂行管理规则》（政务院政治法律委员会批准1951年8月15日公安部发布），其中规定：凡经营印铸刻字业者，须先向该管市（县）人民政府公安局或分局申请登记，办理以下手续：

……将填妥之申请登记表，连同像片、略图、名册等送公安局或分局，经核准发给许可证后，须另向该管工商机关申请，领得营业执照后始准营业。……

然而上述《规则》一则年代久远（居然暂行了60多年！），二则仅是一件部门规章，2004年《行政许可法》实施后，禁止部门规章设定行政许可，因此该文件已经失效！

可是没有，它没死！《行政许可法》给了国务院一项权力，即“必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”（14.2）于是，国务院就发布一个《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，与行政许可法同日生效。其中第37项就是“公章刻制业特种行业许可证核发”，实施机关是县级以上地方人民政府公安机关。又活过来了！

许可就许可吧，多一道程序而已，又不收费，谁要从事这一行去申请一下领个证便是了。谁知，除了许可还有一招，叫“指定”。

在前面提到的那个《国务院关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》中有以下规定：国家行政机关和企业事业单位、社会团体刻制印章，应到当地公安机关指定的刻章单位刻制。（23）

其实不必去讨论什么具体的指定条件，有无权钱交易，也暂且搁一边，就这一个“指定”显然是行政权力扰乱市场秩序，破坏市场竞争无疑。从业者几家欢喜家家愁，欢喜忧愁只在于是否被指定，要刻印章的那些用户呢，也因此丧失了讨价还价的机会，挨宰没商量。但这个文件是1999年发布的，那时候，《反不正当竞争法》就规定：

　　第七条　政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。

2008年8月1日起实施的《反垄断法》更是明确此种行为属于“行政垄断：

第三十二条行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

“公安机关指定刻章单位”不正是要反的对象吗？

ps：昨天，最高院公布了《最高院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，这是有关反垄断法的第一个司法解释，但并未涉及反垄断法规定的行政垄断，反行政垄断，仍然缺乏可操作性。

强行更换印章于法无据

曹鹏 — Mon, 07 May 2012 16:40:12 +0800

春节以来，我接到好几个关于企事业单位更换防伪公章的咨询，当事人都心存疑惑：必须换吗？

我找到“紧急通知”（如下图）所依据的文件《西安市公安局关于在全市开展印章治安管理信息系统建设工作的实施意见》看了，也是心里没底。又顺藤摸瓜找到《实施意见》所依据的《公安部关于贯彻执行<印章治安管理信息系统标准>的通知》（公通发〔2000〕36号），才有点明白。

据了解，印章治安管理信息系统建设是公安机关“金盾工程”的一个重要组成部分，同时又是“大情报系统”、“警务综合平台”的子系统。政府要推进这个工作的心情可以理解，但也不能不注意“依法行政”。

就像居民身份证换代，一代身份证2013年1月1日停用，就有《居民身份证法》的明文规定为依据。即使我觉得这样劳民伤财不好，也不能说它不合法。
所谓依法行政，简而言之，即行政行为应当有明确法律依据，且做出行政行为的机关对此负举证责任。可是，从西安市公安局前述《实施意见》中所标明的依据中，找不到“凡是用公章的地方，基本都得换”（西安市公安局治安管理局特行科科长牛文平接受采访时所说）和 “2012年5月1日起，凡具有法人资格的单位未经中心备案刻制的公章、财务专用章、发票专用章、合同专用章等，一律不得继续使用”的根据。

相反，《公安部关于贯彻执行<印章治安管理信息系统标准>的通知》中特别强调“要严禁借推广应用印章治安管理信息系统为名，强制更换印章或推行所谓的‘防伪印章’”。此前，公安部也多次就“一些地方的公安机关以政府名义，强制推行‘防伪印章’”的行为发文予以禁止。（参见：公治[1996]822号和公治[1998]1241号）

西安市公安局强制更换新型智能芯片防伪印章没有法律依据，却要增加企事业单位的负担。据报道，收费具体标准为：公章、财务专用章、发票专用章、合同专用章等均为180元，每枚章子外加30元的入网费（加入印章治安管理信息系统），总共210元；法人章每枚刊刻费为80元，外加30元入网费，总共110元。算起来，这可不是个小数目，利润颇丰！

公安机关要加强印章管理的信息化建设的愿望无可厚非，最终也可能有利于企事业单位，但我觉得此举首先是利于公安机关自己工作方便。既然可能有利于企事业单位，当然是自愿选择最好，否则强扭的瓜不甜，弄巧成拙，怨声载道；如果是为自己工作方便考虑，为什么要让企事业单位来掏冤枉钱，跑冤枉路呢？

因此，建议公安机关按捺一下自己的“工作激情”，不要急于求成，放下姿态认真做好说服和宣传工作，如果企事业单位真觉得新型智能芯片防伪印章是好事，怎会不愿意配合呢？

附：

1. 强制更换印章为哪般？载《央视国际》，2003年7月29日
2.《咸阳换印章动机遭质疑》追踪：采取自愿原则，载《西部网》，2011年2月1日

update on 2012.05.11:

新浪微博截图

雇佣关系中员工遭受意外伤害

曹鹏 — Fri, 04 May 2012 16:00:16 +0800

如果是劳动关系，根据《工伤保险条例》第14条的规定，在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的，应当认定为工伤。如果不是劳动关系，只是雇佣关系，这种情形下员工遭受第三方侵害，如何处理？这是前阵子工作中遇到的一个问题。当时几位律师有不同意见，我整理下自己的想法：

雇佣关系和劳动关系情形下，员工在工作期间受到第三方侵害，雇主或者用人单位是否承担责任的规则相同。条件均为：

时间范围：工作期间（或者从事雇佣活动期间）
因果关系：所受伤害应与工作有关，即因为工作才受伤害。

另外，从归责原则看，这两种情形也相同，都是无过错。（在微博上请教杨立新教授，他提到劳动关系和雇佣关系区别并不大，我赞同）但应注意，归责原则与因果关系是两回事而非一回事。

所以这种案件的处理思路应该是：

无论雇佣抑或劳动关系，只要是满足前述两个条件，雇主或者用人单位都应负责。所不同的是：

若是劳动关系，要适用工伤保险条例，分两种情况：由工伤保险基金承担和若未办保险则由用人单位在同样范围内负责；若是雇佣关系，要适用人赔11条，可选择雇主负责。
若是劳动关系，受害者可获双份赔偿（工伤保险和侵权人赔偿）；若是雇佣关系则仅限一份，因为雇主有追偿权。

至于大家提到的“违反安全保障义务”的视角，与前述人赔规定不是一回事，后者算特殊侵权，而前者应属一般侵权，论过错以归责。

“关联停机”的法律性质探析

曹鹏 — Fri, 27 Apr 2012 16:50:06 +0800

所谓“关联停机”是电信业的一种规则，目的是解决欠话费问题。然而其具体含义是什么，我只是从中国移动、中国电信的工作人员口中听说，他们拒绝提供任何书面的正式文件。

暂且自己动手概括其要义如下：使用同一个身份证在同一个服务商开通两个或者两个以上的电话号码，这些号码被称为关联号码；如果其中一个号码出现欠费停机情形，那么，其他关联号码也会被停机。我自己的经历是，即使其他号码并未欠费，也会被以此为由而株连停机。最近处理的案件则稍有不同，其他关联号码不是被直接停机，而是因株连而被列入客户黑名单，该号码积累的信用度（透支额度）同时被清零。

电信业的这种规则由来已久了，堪称惯例；但同时，争议不少。电信业当然认为此举有法可依，依据主要是《合同法》关于不安抗辩权的规定。但是西安的一个案例则有不同意见。

在“张宏诉西安电信公司不当得利返还和关联停机侵权案”的终审判决中，西安市中院认为，“本案中，上诉人（张宏）并非故意拖欠话费，被上诉人（西安电信）采用关联停机有不妥之处。因此给上诉人造成的交通费用支出应予赔偿。”当年媒体的报道称“西安的一例终审判决否定了电信企业的‘家法’”

其实媒体的说法是过于乐观，夸大了该判决的意义。该案有个重要的特点不容忽视，即欠费本身是因为电信公司导致，所以基于这个理由实施“关联停机”不妥。

那么电信业的“关联停机”的惯例在法律上究竟效力如何呢？我来试着分析分析：

首先，“关联停机”只是电信企业内部规定，各服务商提供的《电信服务协议》并未出现有关表述；另外，根据原信产部的《关于规范电信服务协议有关问题的通知》规定，电信业务经营者在合同外通过书面形式或大众媒体方式公开做出的服务承诺，自动成为电信服务协议的组成部分，但其中为用户设定的义务，未经用户同意的，不得成为服务协议的组成部分。关联停机显然属于义务性规定，未经客户同意的，不属于合同内容。

没合同依据，但可能有法律上的根据。比如，《合同法》规定的不安抗辩权：

第六十八条第一款应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）经营状况严重恶化；
（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三）丧失商业信誉；
（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

如果那些可以透支话费的客户出现上述情形之一，对电信企业来说，确有风险。我认为，关联号码中一个欠费，可以作为认定“可能丧失履行债务能力”的依据之一，但参考前述西安的案例，应界定欠费须是“恶意欠费”，即经催缴依然不予清偿的，而且应当综合考虑欠费金额大小，其他号码信用度。从电信企业维持市场角度看，行使这一权利也应慎重和适度，否则会得不偿失（参见孙志成：《“关联停机”宜三思而后行》）。

然而，电信企业除了必须“有确切证据”外，还得满足其他条件，方能合法的行使不安抗辩权。所谓其他条件即履行及时通知义务：

《合同法》第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。
对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能
力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

2012年1月20日，工信部发布的《关于进一步加强电信服务用户消费提醒工作的通知》中也要求：

五、因用户账号余额不足等原因，可能导致暂停服务的，电信业务经营者应在一个合理的提前时段内，提醒用户及时交纳通信费用，以免影响其正常使用电信服务。

根据《合同法》第六十八条第二款规定，“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”；而如果不通知，则属于违反合同附随义务的行为，也应当承担损害赔偿等责任。

最后再看下信用度问题。

通过向中国移动客服了解，所谓信用度是中国移动针对移动长期客户推出的一种服务，其特点是客户通过积攒信用，获得相应的话费透支额度，保证客户在其欠缴话费没有突破信用度之前不被停机。而且，信用度是与具体电话号码相关，而与主体无关，所以关联号码之间并不能共享信用度。

既然是以号码为标准分别积累信用度，那为什么又以一个号码欠费为由而株连导致关联号码信用度被清零呢？这不是典型的强盗思维吗？不能同享福，却要共患难，真不地道！

最高院发布的指导性案例整理

曹鹏 — Sat, 14 Apr 2012 16:33:00 +0800

根据最高院于2010年11月26日公布施行的《关于案例指导工作的规定》第二条规定，所谓“指导性案例”是指裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例：

（一）社会广泛关注的；
（二）法律规定比较原则的；
（三）具有典型性的；
（四）疑难复杂或者新类型的；
（五）其他具有指导作用的案例。

同时，《规定》第七条规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。

2011年12月20日，最高院发布第一批指导性案例，分别是：

指导案例1号上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案
指导案例2号吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案
指导案例3号潘玉梅、陈宁受贿案
指导案例4号王志才故意杀人案

2012年4月9日，最高院发布第二批指导性案例，分别是：

指导案例5号鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案
指导案例6号黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案
指导案例7号牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司诉牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司、张继增建设工程施工合同纠纷案
指导案例8号林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案

下载（word）：

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强制拆迁新司法解释

曹鹏 — Wed, 11 Apr 2012 14:05:58 +0800

2012年4月9日，最高院公布《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》（下称《规定》），自4月10日施行。

该《规定》共11条。亮点包括，确立了“裁执分离”为主导的强制执行方式，明确法院不予裁定强制执行的七种情形，社会稳定风险评估成为强制执行此类案件的前提条件之一。

这幅图现在就不准确了吧

1. 其中第二条规定：

申请机关向人民法院申请强制执行，除提供《条例》第二十八条规定的强制执行申请书及附具材料外，还应当提供下列材料：
（一）征收补偿决定及相关证据和所依据的规范性文件；
（二）征收补偿决定送达凭证、催告情况及房屋被征收人、直接利害关系人的意见；
（三）社会稳定风险评估材料；
（四）申请强制执行的房屋状况；
（五）被执行人的姓名或者名称、住址及与强制执行相关的财产状况等具体情况；
（六）法律、行政法规规定应当提交的其他材料。

有律师认为，“社会稳定风险评估”这一项可能成为法院不予裁定强制执行的重要理由。但我对“社会稳定风险评估”有点疑问，即如何评估以及由谁评估。

2.所谓“裁执分离”的强制执行方式，算是一种“改革创新”，因为和之前的强制执行规定显然不同。

之前，法院的强制执行均指法院的执行机构（执行庭或执行局）负责实施，无论民事案件抑或行政案件，也不管诉讼裁判的执行抑或非诉讼法律文书的执行。最高院的《行诉解释》中也规定：

第九十三条人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，应当在三十日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定；需要采取强制执行措施的，由本院负责强制执行非诉行政行为的机构执行。

针对前后规定是否冲突的疑问，最高院行政庭负责人说：并不矛盾，前者的意义在于实现“裁执分离”接受司法监督，后者的意义在于经司法审查确认后明确具体实施方式。这种模式既有利于人民法院履行监督支持行政机关依法行政、保障被征收人合法权益的职责，也有利于征收补偿活动的顺利进行，更好地实现维护公共利益与保护公民权益的统一。

我记得《国有土地上房屋征收与补偿条例》修改时，有一条备受瞩目：

第二十八条　被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。

当时，媒体曾欢快地宣布“行政强拆退出历史舞台”“司法强拆代替行政强拆”……而有的法院也忧心忡忡，因为此举给他们带来人力物力财力诸多压力；政府一方则“表示欢迎”，“更加省事”。

如今，裁执分离，法院只管审查、裁决，具体实施仍归政府，法院压力顿时化作浮云；当然，政府也就要继续受累了。对于被拆迁人而言，区别在于以前是先动手后审查，现在是先审查后动手，（还有可能再审查），也可以说，司法机关对行政机关的监督由事后监督改为事前监督。那么，至少说“行政强拆退出历史舞台”就不准确了。

还应看到，这个改革的实质是，最高院硬是把《行政强制法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》中规定的“向人民法院申请强制执行 ”拆开为裁定和执行，无视《行政强制法》第四条的规定“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”，将本来没有的强制执行权赋予行政机关。

《法题别裁》

曹鹏 — Sat, 07 Apr 2012 17:43:45 +0800

学习著作权法修改草案过程中，曾对“追续权”发生疑问，通过查阅资料，不仅疑问得以解释，还有意外收获。一是马克·吐温的小说《他是否还在人世？》，讲的是大画家米勒的故事，也是“追续权”的故事，不妨一读，对理解追续权有帮助。

另一意外收获，是人大法学院李琛老师的《法题别裁》，这是个专栏吧，写于2004年，我只找到散落各处三篇，分别是：

第一回：昔雅女论画大观园，今凡夫别裁著作权
第二回：求生计米勒忍埋半世名，感悲情法律新设追续权
第三回：绝圣弃智除大伪，平心淡意话驰名

作者是一位知识产权法学者，这三篇也都是写专业问题，但能从法外说法，以“法中之情”立意；又短小精悍，妙笔生花，读来颇为有趣。

遗憾的是，我四处搜索，想找其他章节，终未成功。却看见一篇《被裁去的别裁》，才知道，被“未完不续”了。

现将前三回以及《被裁去的别裁》全文转帖在此，奇文共欣赏。

法题别裁第一回：昔雅女论画大观园，今凡夫别裁著作权

此法题别裁第一回也。

“别裁”云者，非“别出心裁”之自夸，实与“正论”相对，属不登大雅、难入正殿之言。所记之事，皆为执教之时不忍以“良药苦口”以劝学，故尔点缀之零星闲谈，有“糖衣”之功，用一“裁”字颇为相宜。片言琐论，难成正果；敝帚自珍，鸡肋不弃。幸得《科技与法律》杂志社王曙光先生之勉，将“无才可去补苍天”之碎石公陈于世，若得以法界学人于苦寂之中觅些闲趣，便是它们的造化。常有学生以“应读何书”相问，答曰：心中有知识产权，无书不可读。别裁所记，皆为闲书之中见正业之例，以证吾言不虚。

某日，余备讲著作权法之开篇，欲觅生动之言以解“作品”、“表达”之概念，未得。翻阅《红楼梦》以自娱，困倦之中竟伏案小寐。朦胧之中，忽见宝玉及诸姐妹共议惜春画大观园之事，只听那宝钗道：“我有一句公道话，你们听听。藕丫头虽会画，不过是几笔写意。如今画这园子，非离了肚子里头有几幅丘壑的才能成画。这园子却是象画儿一般，山石树木，楼阁房屋，远近疏密，也不多，也不少，恰恰是这样。你就照样儿往纸上一画，是必不能讨好的。这要看纸的地步远近，该多该少，分主分宾，该添的要添，该减的要减，该藏的要藏，该露的要露。这一起了稿子，再端详斟酌，方成一幅图样。”余心中一动，想那“思想-表达二分法”有何依据？依法学通说之见解，著作权法不保护思想、只保护表达，系出自利益平衡，以思想之共享促进科学文化之进步。实则不限于此，宝钗说得明白，“这园子却是象画儿一般”，若不是要看那人为的“远近、多少、主宾、添减、藏露”，又何必欣赏作品，只看那现实的园子便是。如此说来，作品的本质即表达。“思想-表达二分法”非纯粹之法理选择，有其美学上之依据。作为法学调整对象之作品，虽不可等同于美学上之作品，但亦不可全然违背美学上之作品本质，此法之第二性使然。法律只保护表达，非功利主义之举，而是顺乎作品之本性。又想，作品之表达究为何物？这“该多该少，分主分宾，该添的要添，该减的要减，该藏的要藏，该露的要露，”一句，岂非将“表达”之真义悉数道尽？余叹道：“吾未见著作权理论对作品之解释有胜薛蘅芜者”。忽念及学界争执不休之“临摹”问题，因笑道：“敢问宝姑娘，不知临摹可也算得创作？”宝钗冷笑道：“适才说照样儿往纸上一画，是必不能讨好的。临者，以纸临帖边；摹者，以纸覆帖上。不是照样儿画，却又是什么！不讨好的劳什子，保护它做甚！”余汗颜，想那作为权利对象之作品，必然是一种财产，是“可讨好”之物。若必不能讨好，利益之源从何谈起？吾等自抽象法理出发、厮杀于云端之题，竟消解于蘅芜君之兰言轻笑了！

梦断而醒，见清风翻书，正落在第42回《蘅芜君兰言解疑癖，潇湘子雅谑补余香》中宝钗论画一段。又看教材写道：“作品是选择、取舍、安排、设计、综合的结果。”忆起“远近、多少、主宾、添减、藏露、端详、斟酌”之语，复感慨一回。径直在“推荐参考文献”处列入《红楼梦》第42回，省却多少口舌！

王蒙先生曾云：“《红楼梦》的信息太丰富，留下的空白又太多，它诱使人们去寻找《红楼梦》之外的《红楼梦》，寻找出来的常常不伦不类，有的也满有意思。”从《红楼梦》看到著作权，既“不伦不类”，也“满有意思”。

我家的凉皮

曹鹏 — Tue, 03 Apr 2012 17:15:00 +0800

凉皮儿是陕西名吃，有“四大名旦”之说，即汉中面皮，秦镇米皮，岐山擀面皮，麻酱酿皮。

汉中面皮和秦镇米皮都是以大米为主要原料的，而岐山擀面皮则用的是小麦面粉；另外，前两者均是先打浆后上锅蒸，而擀面皮则是先擀后蒸，这个差别决定了他们的口感决然不同，前者光滑柔软，后者则劲道耐嚼。

麻酱酿皮做法应该与米皮相似，只是吃法上有独特之处，要放芝麻酱，别有一番香味。以前介绍过“坊上美食三剑客”，其中就有大名鼎鼎的“盛家酿皮”。
以上这些都是来西安以后才知晓的，相比之下，在老家时，家常的做法和吃法有所不同。
首先，叫法就不太一样，家里人都只说”蒸面筋“（音），不说凉皮儿或者面皮儿；而真正洗出来的面筋，被叫做”筋筋“。
家常做法最重简洁明快，方便！蒸面筋直消三步走：和面水、上锅蒸、冷却。需要说明的是，所谓“和面水”，是面粉和水结合然后直接被舀进”面筋锣锣“的，没有经过洗面筋、沉淀面浆等工序。

吃法也与众不同。在西安吃凉皮儿都特别重视放醋和辣子，还有些豆芽什么的；而我们家里一般是炒了韭菜葱花拌着吃。

正所谓十里乡俗各不同，再加上习惯、感情之类的因素，貌似一样一样的东西，些微的差别也能区分出来，除了这凉皮儿，包子、凉粉儿、泡馍、肉夹馍、孜卷等等等等，莫不如此。

在西安十多年了，要吃家常饭不容易。现在可好，父母为了照看孙女常驻西安，家常饭想吃什么做什么，挨个儿吃！

刑事诉讼法新旧对比

Admin — Thu, 15 Mar 2012 17:14:00 +0800

《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会第五次会议于2012年3月14日通过，自2013年1月1日起施行。

刑事诉讼法是规范刑事诉讼活动的基本法律，有“小宪法”之称。中国现行刑事诉讼法于1979年制定，1996年进行了首次修正，这是时隔16年之后，刑诉法的再次大修。

这次修订共计111条，内容涉及证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、执行程序等各个方面，并写入“尊重和保障人权”。

为方便研究和使用，现将修改前后条文对比整理，做成表格，并提供下载。

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卖淫的“罪与罚”：为什么这个问题比你想的要复杂？

Admin — Tue, 13 Mar 2012 17:13:00 +0800

特约作者：Leo(about)

“口水与板砖齐飞，扯淡共真知一色”传神地描摹了两会期间全国政协与人大代表提案所引发的公共讨论。我真诚地相信，有些提案是为了博大家一笑的，比如倪萍大姐的“禁止儿童留守”和李X琳小姐的“道德档案”；另外一些提案则是可能是深思熟虑的结果，比如上一篇小文谈到的“第二胎指标转让”以及这一篇要谈的迟夙生的“卖淫合法化”提议。

对于那些传统道德保守主义者（或自诩的道德保守主义者）来说，这是一个不值得讨论的问题。然而仔细地思考一下卖淫合法化中涉及的诸多问题，事情恐怕没有那么简单。就像这个世界上的大多数问题那样，“卖淫合法化”本身也是开放性问题，并不存在一个铁板钉钉的答案。不管是持反对或是支持的立场，双方都有相当有说服力的论证。所以在这篇小文中，我不打算为哪一种立场提供辩护，而仅仅是试着分析这个问题本身的复杂性和多种论辩的可能性。

迟夙生律师的设想

迟夙生律师的提议很简单：

“对《刑法》第358条中关于“组织他人卖淫”的处罚规定进行修改，但保留对强迫他人和组织未成年人卖淫者的处罚；修改第359条，将“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑”前加上“未经许可”四字。亦即，只有“未经许可”的强迫、引诱、容留和介绍他人卖淫才是犯罪”。

简单来说，迟律师设想的方案是为“双方自愿”的卖淫去刑化，或者更精确地说，是合法化之后并加以适当法律规制（行政许可的方式）。当然，在上面这个提议中，似乎有一些不够清晰明了之处。迟律师提议的最后一句似乎在说“经过许可”的话，“强迫”或“引诱”他人卖淫或者嫖娼也是合法的，但这又与前面的“保留强迫他人和未成年人卖淫者的处罚”有逻辑上的矛盾，所以我们姑且认为这是迟律师在打字时候的疏漏。总结起来，迟律师的建议是两点：1）双方自愿的卖淫嫖娼除罪化或合法化；2）国家对性交易进行适当的规制（许可等方式）。

了解了迟律师的提议，现在让我们逐一来检验反对和支持卖淫合法化的思路，来看看她的建议是否具有一定的合理性。

反对I：法律道德主义

大众反对卖淫合法化最主流的看法在于卖淫或嫖娼行为不为社会上的大多数人的“道德感”所接受，它本身是道德上错误的，法律自然应该予以禁止。

美德伦理学的视角：从亚里士多德、阿奎那（以及中国古典儒家）的美德伦理学角度来看，卖淫嫖娼本身表现了一种道德上的“恶”。这种“恶”有两个方面：首先，它鼓励人们放纵和沉迷于肉体上的快感，因此有悖于“节制”的美德，如果说美德的实践意味着对肉体欢愉的适度追求，那么卖淫与嫖娼远远超过了这个合适的度；其次，这种对低级快感的过度追求有可能阻碍到人们对真正幸福的追求，一个整天沉迷于皮肉之欢的人，还怎么有可能合理地筹划并追求自己的高阶人生目标，比如文学创作、艺术追求、理论沉思等（当然，柳永、陈寅恪们或许会是例外）。

对家庭与两性关系的影响：基于上面的讨论，卖淫与嫖娼不但影响到卖淫者或者嫖娼者自身作为一个人类个体的well-being，也会造成社会层面的影响。设想有一天嫖娼成风，青楼有如便利店那样遍地都是，那么异性之间的亲密关系（或者也可以包括同性的亲密关系）和家庭内部的亲密关系将受到极大的挑战，人和人之间基于“爱情”、“忠诚”等价值所作出的长期道德承诺将失去稳定的基础，社会道德风气败坏。

根据古典作家的看法，法律的首要目标在于促进human good，而个人的美德成就、自我价值的实现同富有意义的人际、家庭亲密关系都属于human good重要的组成部分，法律自然应该用这种方式来促进人们追求这些目标。

支持I：密尔的伤害原则

然而，所有道德上的good都可以用法律来实现吗？换句话说，有一些道德上的目标是可以通过法律来追求的，另外一些道德上的目标则不应该受法律管辖：节制是一个美德，但我一下吃四个麦当劳巨无霸警察也不可以抓我；专情是一种美德，但同样的，这不意味着我天天玩419就该被国家抓去坐穿牢底。

道德上有对错是非好坏之分，这是“道德标准”，但法律不一样，它以国家的强制与惩罚为手段。因此，只有那些伤害（或至少）影响到别人的行为，国家才能加以强制或者惩罚。这就是米尔伤害原则的大致看法，“伤害原则”在法律与道德之间划分了一个界限：

“凡属社会以强制和控制方法对付个人之事，不论所用手段是法律惩罚方式下的物质力量或者是公众意见下的道德压力，都要绝对以它为准绳。这条原则就是：人类之所以有理有权可以个别地或集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志不失为正当，唯一的目的只是防止对他人的危害。若说为了那人自己的好处，不论是物质上的或者是精神上的好处，那不成为充足的理由。”（密尔《论自由》）

密尔的伤害原则奠定了自由主义规范法理学（尤其是刑法理论）的核心基础。个人对自己的行为拥有最高的自治权（当然在这里它的基础不像康德所论述的是来自于“理性的自我立法”而是来源于“功利主义”），只有当一个人的自治行为影响到另一个人自治的合理范围之时，强制力才应当介入，以预防、矫正伤害的行为或报复施加伤害者。

根据这种看法，卖淫嫖娼双方如果都是成年，具有完善的行为控制与理性思考能力，只要他们是以自愿、私密的方式来进行交易，那么国家不应该插手。古典作家的前述看法在这里就受到了极大的挑战，禁止卖淫嫖娼不能以这些行为实践者自身的美德为基础，而只能以对家庭、亲密关系的伤害作为理由。

支持II：做二奶（爷）的自由和卖淫的自由

另外，并不是所有的伤害都可以由法律强制力来惩罚，有时候我们还需要考虑到一个伤害程度的问题。谈到在社会层面对家庭、亲密关系造成伤害的，卖淫、嫖娼可能并不算什么，与之相比，公开的包二奶（爷）更具有杀伤力。试考虑“高富帅、白富美包养二奶或小白脸，长期混迹于夜店酒店奢侈品店”，同“屌丝购买站街女（或站街男）的服务，在黑暗的地下室促膝谈心”相比，到底哪个对社会主流价值观构成的威胁更大？

这两种行为都属于“性交易”，只是前一种交易相当于长期保姆或佣人，而后一类交易类似于钟点清洁工。法律禁止并处罚钟点工，但对同样提供类似服务的长期保姆睁一只眼闭一只眼，这似乎有点说不过去。同样，做二奶（爷）和从事单次性服务都是出卖肉体，在本质上并没有太大区别。甚至对于道德风气的败坏来说，恐怕前者更甚，如果反对卖淫合法化的主张是建立在对家庭与亲密关系的伤害上，那么这个主张同时也必须要求国家以刑法的方式来惩罚包二奶二爷（甚至还可以包括通奸）。

反对II：法律家长主义和对自己的伤害

面对以上两个反驳，支持卖淫入罪的人可能会提出质疑：密尔的伤害原则并不是绝对的。如果我同意你杀死我并且你照做了，那就意味着你不用被判刑吗？当然是要的。除去安乐死这一类比较富有争议性的问题，在同意的前提下杀死别人都是触犯刑法的，也理应受到国家的惩罚。对于“生命”的决定权是不可通过同意转移的，与此类似的还有“自由”——自愿卖为“奴隶”也是不合法的。换言之，当个人通过与他人的合意对自我的“伤害”大到某个程度的时候，国家可以正当地使用强制力，制止这种伤害的发生。

从康德（道义论）伦理学的角度来看：卖淫是一种出卖肉体的行为，把自己作为纯粹满足他人肉体需要的工具，这样的行为不但无视理性的道德要求，更是对“自我作为目的本身”的极大的不尊重。对于具有“尊严”的人来说，这是一种人的“物化”。卖淫是一种极度堕落和自我羞辱的行为，用宪法学的话来说，是对自己“人性尊严”的极度践踏。

心理学的经验研究也在某种程度上证实了这种康德主义的看法。这个行业的从业者承受着很大的心理压力，自我厌恶、极度抑郁是常有的情绪；即使在脱离这个行业之后，这个心理伤害依然存在，他们不再有能力去全身性地投入情感、婚姻这些对正常人类个体而言及其重要的亲密关系。并且，可以想见，卖淫伴随而来的这种伤害远远大于做二奶或者第三者，在后者的情况下，至少肉体的交易或多或少还伴随着一些情感的交流，或者交换的对价常常（在表面上）以带着温情的方式出现，而不是被人当做满足他人欲望”纯粹的工具”。

对于一位正在犹豫要不要进入这个行业的人来说，她或他很难切身地体会到这种选择对自我的身心所带来的长期影响，而一旦做错了选择，将极大地改变这个人的一生。想想为了一台Iphone就卖肾的少年，这也并不是不可理解的。正是基于这个考虑，国家才应当禁止“卖淫”，就像禁止出让“生命”、“自由”一样。在这里，国家像家长那样限制了公民的某些选择自由，为的是保护公民最重要的那些价值，这是具有正当性的。

反对III：卖淫会带来公共卫生问题

上面都是略显得理想化的伦理学讨论，然而，即使抛开卖淫本身的是非对错不谈，它却切切实实地对社会的公共卫生构成了威胁。卖淫业一度在新中国被完全取缔，性传播疾病也渐渐失去了传播的有效途径，但近来几年伴随着卖淫的猖獗，性传播疾病又悄悄地杀了回来。对于这场潜在的公共卫生危机，加强执法、严厉打击才是最有效的防治手段，所以，卖淫不应该被合法化。

但同时，我们又要看到，这个论据本身有两种使用的方式，应对这场公共危机的方式既可以是加强执法从而消灭这个行业，也可以是加强疏导、适度规制，来防止大规模的公共卫生问题。比如，下面这位徐医生基于自己的观察，提出：

“中国的卖淫嫖妓太多太多，性病患者急骤攀升。按照传染病防护原则首先要切断传染源。实际上妓女是根本不可能通过扫黄打非打干净的，与其打击，不如开放红灯区，持证上岗，定期体检，是为不错误方法!”（@皮肤科徐医生）

支持III：卖淫的经济学与黑市

事实上，没有什么服务或者商品是法律能够彻底禁止的，这样的例子有很多，远有“禁酒令”，近有“毒品买卖”。现在我们承认了卖淫本身是对人性尊严的践踏，也承认法律（在最理想的条件下）应当禁止人们通过自愿的方式来出卖肉体，可问题是法律的禁止有效吗？它究竟是帮助了从业者还是伤害了从业者？

卖淫是一门历史悠久的行业，在文明兴起之前可能就已经出现在我们先祖的社会生活中了。据生物学家观察，大猩猩社群中就存在雌性大猩猩以身体换食物的非长期性关系。这大致意味着在进化的漫漫长河中，早至500万年以前先民社会就已经存在卖淫的行为。作为史上历史最悠久的行业，卖淫很少在一个社会中完全绝迹过（新中国可能是个为数不多的例外）。假设我们承认这个现实，那么禁止卖淫未必是有效的治理方式。

卖淫服务的“黑市（black market）”问题：当卖淫被国家明令禁止时，人们对卖淫的需求仍然存在并且不存在对此的有效替代品，此时将会有地下的性交易出现。并且由于卖淫的非法本质，这个行业很可能会受控于有组织的犯罪集团或黑社会，甚至可以反过来说，所谓的“黑社会”在本质上就是地下经济中的经济组织。

在性服务的地下经济中，由于公共安全的缺位，卖淫者更可能受到来自于控制人和嫖客的恐吓、伤害甚至虐待，更不必说来自于嫖客的人身安全威胁；另一面，性服务的购买者也可能遭受更大的风险，由于信息的不对称，他们暴露于极大的性疾病健康风险中，也常常沦为暴力犯罪如抢劫、盗窃的受害者。但不管哪一方在其中遭受伤害，他们都无法得到法律的保障，因为一旦诉诸警察，本身也将面临惩罚。

从这个角度说，卖淫入罪或过度的法律规制反而可能使得这个行业的从业者和服务的购买者状况更差，而合理的规制刚好可以弥补这些问题：比如登记准入制度、强制体检、交易双方健康信息的充分披露等都可以有效地改善从业者和服务购买者的境况。

反对IV：什么是自由？

那么，这就是论辩的终结了吗？远远没有。政治与道德领域的概念总是充满模糊和歧义的，“自由”也是如此。如果我们将“自由”作一个宽泛的理解，它意味着我们在某种必要的基本物质、生活条件下做出选择：对于一个衣不蔽体、食不果腹的乞丐来说，他或许可以为一个热腾腾的包子献出半条生命来。这种情境下的选择是“自由”的吗？马克思和阿玛蒂亚森可能会告诉我们，这不是真正的“自由”，在这种状态下作出的选择并不是真正自由的选择，因为经济、物质条件在限制甚至强迫着选择者。

同样，卖淫从业者也不是在进行自由的选择。国家真正要做的是提升那些经济、社会上弱势者的“议价能力”或“选择能力”，提供必要的生活、物质帮助，以免那些弱势者跳入火坑，而不是治标不治本来将卖淫合法化。

不存在的结论

最后，对于迟夙生律师的提议，我在此没法给出结论性的判断。我所做的不过是“太师椅”式的理论思考，来展示一些可能的思路。但公共政策的取舍很多情况下是要走出书斋才能评估的，卖淫合法与否的取舍不但取决于理论上的争议，还取决于心理学、社会学和经济学上的经验研究，只有在扎实的经验研究与严谨的论证基础上，我们才能作出最后的判断。但有一点是肯定的，迟律师的提案是有一定合理性的，事情常常比我们想的要更复杂。真的不应该头脑一热就板砖出手、唾沫横飞。

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